O Superior Tribunal de Justiça teve alterada a competência de julgamentos previdenciários da Terceira Seção para a Primeira Seção e a partir daí uma série de decisões estão prejudicando os trabalhadores, modificando posicionamentos jurisprudenciais até então vigentes perante as demais Cortes do país.

Recentemente a Súmula 32 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais que previa que o ruído de 85 dB(A) era considerado insalubre para o período de 05/03/97 a 18/11/2003, considerando que a partir de 18/11/2003 o decreto 4882/03 rebaixou o ruído de 90 para 85 dB(A).

Com isso, diversas decisões passaram a considerar o abrandamento havido também para o período de 05/03/97 a 18/11/93, o que se deu de forma correta. Na mesma linha seguiu a TNU/JEF alterando a redação da Súmula 32, a qual teve a seguinte redação:

SÚMULA 32

DOU DATA: 14/12/2011

PG:00179

ALTERADA

O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a Administração Pública reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído.

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região pacificou entendimento no sentido de que houve abrandamento da norma a partir de 18/11/2013 e assim a mesma retroage a partir de 05/03/97, para reconhecer o direito de conversão com exposição a ruído acima de 85 dB(A).

Na apelação cível 2000.60.00.001306-6, o Nobre Desembargador Federal Antonio Cedenho, da Sétima Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, publicado no DJ 09/11/2010, pág. 922, que houve o abrandamento, “…Considera-se nociva, para fins de concessão de aposentadoria especial, a exposição a ruído superior a 80 decibéis, até 05.03.1997, uma vez que a partir da vigência do Decreto n.º 2.172/97 a exigência legal passou a ser de 90 decibéis. Contudo, tendo em vista o abrandamento da norma então vigente através do Decreto n.º 4.882/03 que passou a considerar prejudicial a exposição a ruídos superiores a 85 decibéis e o caráter social que norteia a legislação previdenciária, há de ser considerado retroativamente o índice atual, a partir da vigência do Decreto n.º 2.172/97, consoante respeitada jurisprudência de nosso Tribunal (AG 276941/SP – Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento – 10ª Turma – j. 19.06.2007 – DJU DATA 04.07.2007 página 336)…”

Na apelação cível 2000.61.02.010013-0, a Nobre Desembargadora Federal Marisa Santos, da Nona Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, publicado no DJ 30/09/2009, pág.1619, que houve o abrandamento, “…A partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, restou alterado o conceito de “trabalho permanente”, com o abrandamento  do rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto nº 3.048/99.

Outro não foi o posicionamento da Nobre Juíza Federal Convocada Giselle França,  no processo 2006.61.09.003260-6, publicado em 09/12/2008, decidiu, “…V – A partir de 05.03.1997, há que se considerar como agente agressivo à saúde a exposição à pressão sonora acima de 85 dB, em conformidade com o disposto no Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, que reduziu o nível máximo de ruídos tolerável, trazendo um abrandamento  da norma até então vigente, a qual considerava como nociva a exposição acima de 90 decibéis….”

Também a Corte Superior do Tribunal de Justiça no REsp 1030743, onde foi relator o Ministro Jorge Mussi, publicado em 11/06/2008, decidiu no mesmo sentido, dando-se ênfase no seguinte trecho, “…A partir de 05.03.1997, há que se considerar como agente agressivo à saúde a exposição à pressão sonora acima de 85 dB, em conformidade com o disposto no Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, que reduziu o nível máximo de ruídos tolerável, trazendo um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como nociva a exposição acima de 90 decibéis.

No entanto, tal decisão foi alterada pelo Superior Tribunal de Justiça em total afronta ao Princípio da Legalidade, pois o § 1º do artigo 58 da Lei 8213/91, com redação dada pela Lei 9732/98, estabelece que os critérios a serem adotados para especificação das atividades são as normas trabalhistas e estas, conforme será demonstrado, fixa o limite de tolerância em 85 dB(A).

Ao contrário do decreto 2172/97 que deu a equivocada redação ao Código 2.0.1 do Anexo IV estabelecendo, sem legislação específica um ruído de 90 dB(A) como limite de tolerância, neste caso há norma legal específica fixando que as normas trabalhistas deverão prevalecer para apuração da insalubridade, o que não foi respeitado.

Em quase todas as Constituições Federais deste país foi admitido o princípio da legalidade. Desta forma, o Estado deve acolher tudo aquilo que estiver na lei. Desta forma, ainda que de forma perfunctória, faz-se uma sinopse do princípio da legalidade, a demonstrar que enquanto ao particular é permitido fazer tudo que não encontra vedação da lei, ao Estado deve acolher tudo que a lei permite.

Recorre-se a lição de José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Editora Malheiros, 35ª Edição, ano 2011, pág. 420 que “…um princípio basilar do Estado Democrático de Direito…”  e  “… sujeita-se ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais…”,  “…é neste sentido que se deve entender a assertiva de que o Estado, ou o Poder Público, ou os administradores não podem exigir qualquer ação, nem impor qualquer abstenção, nem tampouco proibir nada aos administradores, senão em virtude da Lei...”.

Feita esta assertiva, o Poder Judiciário também se submete ao princípio da legalidade não podendo dar interpretação diversa daqueles que editaram a lei (poder legislativo) ou a regulamentou (poder executivo),  sob pena de ferir direitos do cidadão, sob pena de estar exercendo uma função da qual não possui competência. O Poder de Regulamentar a lei não pode ultrapassar os limites impostos pela mesma lei ou por outra norma de maior hierarquia a qual esteja submetido o objeto da lei.

A Lei 8.213/91, através dos artigos 57 e 58 que tratam da aposentadoria especial não criou novo limite de exposição a ruído de forma expressa, que pudesse revogar aquele limite fixado pela Lei 6.514/77 e o Decreto 4882/03 e sem as Normas Regulamentadoras criadas em obediência ao artigo 189 da CLT.

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.     (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.      (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

§ 3º O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e em atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício.

§ 4º O período em que o trabalhador integrante de categoria profissional enquadrada neste artigo permanecer licenciado do emprego, para exercer cargo de administração ou de representação sindical, será contado para aposentadoria especial.

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.      (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.       (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.       (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 6º É vedado ao segurado aposentado, nos termos deste artigo, continuar no exercício de atividade ou operações que o sujeitem aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta lei.      (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.      (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)       (Vide Lei nº 9.732, de 11.12.98)

§ 7º  O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput.      (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

§ 8º  Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.  (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

 

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.     (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 1° A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.      (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 2° Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.      (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.     (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.      (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.(Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

Importante frisar que a redação dada ao § 1º do artigo 58 da Lei 8213/91 estabelece que a comprovação dar-se-á com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA, ou seja, os critérios devem ser os mesmos daquele fixado pela Lei 6514/77 e Portaria do Ministério do Trabalho estatuídos pela Portaria MTb nº 3214, de 08/06/1978.

Também o artigo 189 e 190 da CLT:

Art. 189 – Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Leciona Valentin Carrion, em livro atualizado por Eduarod Carrion, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, Editora Saraiva, ano 2012, pág. 218, nota 1:

Conceito de insalubridade. Continuam os mesmos critérios legais que vigoravam na legislação anterior: juridicamente, a insalubridade só existe a partir da inclusão das respectivas atividades na relação baixada pelo Ministério do Trabalho. Do ponto de vista conceitual são insalubres as atividades ou operações que exponham a pessoa humana a agentes nocivos à saúde (a lei anterior dizia, com menor propriedade, “que possam produzir doenças”); termina o legislador especificando que a exposição aos agentes nocivos deverá ser “acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos”. Trata-se de mais um valioso elemento de referência a ser considerado pelas perícias e os julgados.

A lei deixa para a regulamentação ministerial o enquadramento das atividades consideradas insalubres; os agentes biológicos exigem contato com pacientes, animais ou material infecto contagiante; mas esse contato tem de ser permanente (NR 15, atividades e operações insalubres, anexo 14).

Ainda no artigo 192 da CLT, pág. 220 do mesmo livro, a matéria fica mais clara quanto à competência para fixar os níveis de insalubridade o qual compete ao Ministério do Trabalho, cabendo transcrever o seguinte trecho:

A tipificação da insalubridade depende, para cada caso, do que o Ministério do Trabalho considere acima dos limites toleráveis à saúde. O adicional é devido de acordo com o grau de insalubridade (máximo, médio ou mínimo), e consiste em um percentual variável (40, 20 e 10%, respectivamente) sobre o salário mínimo (suspensa a aplicação da Súmula 228 do TST, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva STF Rcl. 6.275 MC). Espera-se que o STF mantenha a Justiça feita, pois em muitas situações o empregado tem como salário-base um valor muito maior que o salário mínimo. É devido aos médicos, quando comprovada a insalubridade (CF de 1988, art. 72, XXIII). Ao menor, é proibido o trabalho em locais perigosos, insalubres ou prejudiciais à sua moralidade (CLT, art. 405 e segs.). A jurisprudência anterior ao novo texto tendia a conceder o adicional, mesmo quando o contato com os agentes nocivos não abrangesse toda a jornada; as normas ministeriais poderão fixar o tempo de exposição referente à tolerância pelo organismo humano, com o que seria eliminada essa indecisão jurisprudencial. A hora extra do trabalho insalubre deve recebe r o acréscimo correspondente ao percentual (40, 20 ou 10%) sobre o valor do salário mínimo horário; os percentuais (extra e insalubre) se somam separadamente e não em cascata. A Convenção 42 da OIT, promulgada pelo Brasil (D. 1.361/37), estabelece indenização semelhante à do acidente do trabalho e contém relação de enfermidades e intoxicações previstas. A atividade penosa (CF, art. 72, XXIII) ainda não possui um conceito legal no direito de trabalho; não se aplica o dos servidores públicos (L. 8.112/90, art. 71: zonas de fronteira e localidades cujas condições de vida justifiquem o adicional). Atividades e operações insalubres NR 15. Com a nova Port./MTE 496, que revoga a Port./MTE 3.393/87, os trabalhadores expostos a radiações ionizantes passam a ter direito a insalubridade e não mais a periculosidade. Quando o empregado fizer horas extras em atividade insalubre deve ter as mesmas calculadas sobre o salário acrescido do adicional de insalubridade (Precedente administrativo 76 MTE/SIT-At. Declar. 10/09, em apêndice).

Dito isto, o decreto 2.172/97 não poderia criar um limite de 90dB(A), que é superior aquele fixado pelo Ministério do Trabalho goza de competência residual para estabelecer os parâmetros, donde não ter se sustentado os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, vindo a ser revogado pelo Decreto 4.882/03, sem que neste interregno tivesse havido qualquer mudança legislativa a alterar os parâmetros anteriores.

A revogação da Súmula 32 pelo Superior Tribunal de Justiça é um dos maiores retrocessos jurídicos, dando azo ao ferimento do princípio constitucional da legalidade.

Dentro de hierarquia das leis, o Decreto 2.172/97 e depois o Decreto 3.048/99 ao elaborar o Código 2.0.1 do Anexo IV criaram valores sem lastro legal, pois destoaram dos limites fixados pelo Ministério do Trabalho, os quais vieram a ser ajustados somente a partir de 18/11/03, com a edição do Decreto 4882/03.

Portanto, os critérios trabalhistas para fixação dos limites de tolerância foram estatuídos pela Lei 9732/98, de 11/12/98, donde a correção de fixar o ruído acima de 85 dB(A) como agente insalubre, já que há expressa determinação na referida lei para utilizar os critérios trabalhistas e não aleatoriamente valores fixados por decreto do executivo sem lastro em nenhuma norma legal.

LEI Nº 9.732 , DE 11 DE DEZEMBRO DE 1998

Altera dispositivos das Leis nos 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 2o Os arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, passam a vigorar com as seguintes alterações:

“Art.58. …………………………………………………………….

§ 1o A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.

Quanto à suposta violação do artigo 58 da Lei 8.213/91 é possível admitir o recurso uma vez que a legislação não foi modificada em relação ao objeto da demanda. O que ocorreu foi desacerto do Decreto 2.172/97 traçando valores de exposição do trabalhador em níveis  de ruídos acima dos previstos  das Normas Regulamentadoras – NR, depois, o referido decreto foi corrigido pelo Decreto 4.882/03, de 18/11/03, adequando aos limites exatos da lei laboral 6514/77.

É latente na NR-15 que a exposição do trabalhador a ruídos acima de 85dB(A) por oito horas diárias caracteriza insalubridade, já que este conceito é utilizado na legislação trabalhista e este critério foi instituído pela redação dada ao § 1º do artigo 58 da Lei 8213/91 através da Lei 9732/98, donde não admitir a exposição nestes moldes como insalubre afronta o princípio constitucional da “legalidade”.

Isto já ocorria desde antes da edição do Decreto 2.172/97, em 05/03/97, donde o mesmo não poder prevalecer sobre a legislação federal atinente ao objeto em demanda, observado a hierarquia das normas. O decreto não pode aumentar,  diminuir ou inovar na regulamentação da legislação, observada a hierarquia das normas prevista no artigo 59 da Constituição Federal, devendo dar fiel execução a uma lei já existente.

Ao determinar no artigo 58 da Lei 8.213/91 que as atividades insalubres seriam objeto de regulamentação por parte do executivo não afastou a observância das regras estatuídas por outras leis atinentes ao mesmo pleito.

Ao regulamentar o ruído, como agente físico o Decreto Executivo extrapolou os limites de sua competência criando um valor acima daqueles reconhecidos por leis laborais já existentes.

Segundo Washington de Barros Monteiro, “lei é um preceito comum e obrigatório, emanado do poder competente e provido de sanção”.

4 O REGULAMENTO E A LEI

Os regulamentos, atos administrativos normativos [21], têm em comum com a lei o fato de emanarem normas, ou seja, atos gerais e abstratos. Além disso, ambos são expedidos no exercício da competência normativa, definida por Marçal Justen Filho como “o poder de produzir normas de conduta, em virtude da qual são gerados comandos destinados a regular a conduta intersubjetiva”. [22] A despeito de estabelecerem normas dotadas de abstração e generalidade, os regulamentos diferem substancialmente das leis. Vejamos.

As leis são elaboradas pelo Poder Legislativo, de acordo com processo específico previsto constitucionalmente: o processo legislativo, definido por Alexandre de Moraes como o “[...] conjunto coordenado de disposições que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos órgãos competentes na produção das leis e atos normativos que derivam da diretamente da própria Constituição”. [23]

Os regulamentos, por sua vez, são editados privativamente pelo chefe do Poder Executivo, de acordo com o inciso IV, do art. 84, da Carta Magna. Ressalta-se, novamente, que os regulamentos não traduzem emanação da função legislativa, uma vez que se trata de atribuição privativa do chefe do Poder Executivo.

Embora ambos sejam normas, apenas a lei – ato normativo originário – tem o condão de inovar originariamente no ordenamento jurídico, revelando-se, assim, como uma fonte primária do direito. Já o regulamento não altera a lei, apenas a desenvolve e a explica, revelando-se como uma fonte secundária do Direito. Conforma destaca Geraldo Ataliba, “a lei tem cunho inaugural, inovador – e o regulamento é ato menor, inferior, de aplicação. É ato secundário e, pois, meramente administrativo”. [24] Diógenes Gasparini, citado por Clèmerson Merlin Clève, critica essa concepção, afirmando que “[...] não apenas a lei, mas inclusive o regulamento inova a ordem jurídica. E deve, afinal, inová-la ‘sob pena de repetir a lei e se tornar inútil’”. [25] Clèmerson Merlin Clève pondera as duas posições, afirmando que apenas a lei inova originariamente na ordem jurídica, criando direitos e obrigações e restringindo a liberdade e a propriedade dos administrados, enquanto o regulamento inova de forma derivada e subordinada, sem a autonomia da lei. [26]

Sobre o tema, Lúcia Valle Figueiredo afirma que

É forte a doutrina, e mesmo a jurisprudência, no sentido de não admitir que a Administração possa sem lei impor obrigações ou restringir direitos. Nessa acepção encontram-se os constitucionalistas e administrativistas Celso Antônio Bandeira de Mello, o nosso saudoso Geraldo Ataliba, José Afonso da Silva, Michel Temer, Sérgio de Andréa Ferreira, Paulo Bonavides, dentre outros. [27]

No mesmo sentido manifesta-se Oswaldo Aranha de Mello, ao afirmar que

[...] Não cabe aos regulamentos, por iniciativa própria e sem texto legal, prescrever penas, seja qual for a espécie; estabelecer restrições à igualdade, à liberdade e à propriedade ou alterações ao estado das pessoas, prever tributos ou encargos de qualquer natureza, que repercutam sobre o patrimônio das pessoas de direito; dar organização administrativa às repartições governamentais, através da criação de cargos e prescrição de novas competências. [28]

(…)

Não sendo lei em sentido formal, não pode o regulamento criar direito novo, em obediência ao inciso II do art. 5º, da Constituição Federal, que estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Assim, o princípio da legalidade impede que o administrador imponha qualquer restrição ou obrigação senão em virtude de lei, considerando que esta reflete a expressão da vontade geral.

De todo o exposto neste tópico, pode-se dizer que a primeira distinção que pode ser feita entre a lei e o regulamento diz respeito à origem, sendo este emanado pelo Poder Executivo e aquela pelo Poder Legislativo. Nas palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “por seu conteúdo, portanto, identifica-se com a lei, da qual difere basicamente pela proveniência, já que aquela é ato típico do legislador e ele é um ato de administração”. [33]

Outra distinção revela-se na posição da supremacia da lei sobre o regulamento, fazendo com que este não possa contrariar a lei, firmando, assim, seu caráter subordinado em relação a ela. Sendo inferior à lei, o regulamento não pode contrariá-la nem ir além do que ela permite, não pode impor obrigações que esta não preveja, destinando-se apenas a indicar os meios necessários para o cumprimento das obrigações impostas pela lei. A esse respeito, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello assevera que:

Formalmente, o regulamento subordina-se à lei, pois nela se apóia como texto anterior, para a sua execução, seja quanto a sua aplicação, seja quanto à efetivação das diretrizes por ela traçadas na habilitação legislativa. Sujeita-se, então, o regulamento à lei, como regra jurídica normativa superior, colocada acima dele, que rege as suas atividades, e ser por ele inatingível, pois não pode se opor a ela. [34]

5 O REGULAMENTO ANTE O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Em nosso ordenamento jurídico, o princípio da legalidade – além de assentar-se na própria estrutura do Estado de Direito e do sistema constitucional como um todo – encontra-se expresso na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso II, dispondo que “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Do dispositivo constitucional infere-se, como bem lembrado por Celso Antônio Bandeira de Mello, a necessidade de lei como fonte de obrigações aos administrados. Percebe-se claramente que os demais atos administrativos normativos, tais como os decretos, regulamentos, portarias ou resoluções, não podem impor obrigações nem restringir direitos dos administrados – salvo se a Administração estiver previamente embasada em lei que assim lhe permita proceder. Isso porque a Lei Maior não tolera que o Poder Executivo interfira na liberdade e na propriedade dos administrados através dos regulamentos por si editados.

A Carta Magna também prevê que a Administração Pública deve obedecer ao princípio da legalidade no caput do artigo 37, estabelecendo que “A Administração Pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade [...]“.

Por sua vez, o artigo 84, inciso IV, dispõe acerca da competência do chefe do Poder Executivo para “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”. Nisto conclui-se que, no ordenamento jurídico pátrio, os regulamentos só podem ser editados quando necessários para a fiel execução das leis – ou seja, nosso sistema admite apenas o chamado “regulamento de execução” – e pressupõe a existência de uma determinada lei da qual serão os fieis executores.

Os dispositivos constitucionais acima transcritos, consoante assevera Celso Antônio Bandeira de Mello, “[...] possuem relevo transcendente, pois assumem função-chave no sistema jurídico” e prossegue afirmando que “deles depende a mantença, sob o ponto de vista jurídico, de instituições concebidas para garantir o indivíduo contra eventuais desmandos do Estado”. [35]

Em suma: é livre de qualquer dúvida ou entredúvida que, entre nós, por força dos arts. 5º, II, 84, IV, e 37 da Constituição, só por lei se regula liberdade e propriedade; só por lei se impõem obrigações de fazer ou não fazer. Vale dizer: restrição alguma à liberdade ou à propriedade pode ser imposta se não estiver previamente delineada, configurada e estabelecida em alguma lei, e só para cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos. [36]

Ademais, depreende-se dos comandos previstos nos artigos 5º, II, 37 e 84, IV, da Lei Maior, que um dos objetivos do princípio da legalidade é garantir a igualdade entre os indivíduos e assegurar a segurança jurídica nas relações entre si travadas.

Destarte, a legalidade revela-se como um “princípio vetorial explícito, intimamente ligado à atividade da Administração Pública de regulamentar as leis”, [37] tendo em vista que “incumbe à Administração assegurar a aplicação da regra de direito, no sentido de que lhe cumpre adotar ativamente as diretrizes previstas em lei”. [38]

Dentro desse contexto, percebe-se que o princípio da legalidade revela-se como um verdadeiro limite ao exercício da atividade regulamentar. Isso porque, conforme dito anteriormente, o Poder Executivo não pode impor obrigações ou estabelecer restrições aos administrados através de regulamentos ou de quaisquer outros atos normativos. Destarte, a atividade regulamentar é estritamente subordinada aos comandos legalmente estabelecidos, e o regulamento é ato normativo inferior e dependente de lei prévia que autorize sua edição.

Cumpre ressaltar, consoante a lição de Geraldo Ataliba que “mesmo as normas jurídicas mais solenes – como é o caso dos regulamentos [...] – somente são obrigatórias na medida em que rigorosamente fiéis aos textos legais [...]“. [39]

A vista disto e se tratando de regulamentos que devem acompanhar o princípio da uniformidade e da igualdade previstos no caput do artigo 5º da CF/88 de 1988 o Poder Executivo não pode criar uma norma para o setor privado e outra mais benéfica para o setor público, em benefício do Estado.

Antecede o referido Decreto 2.172/97 a Lei 6.514/77, regulamentada pela Portaria 3214, de 08/06/78, que criou as Normas Regulamentadoras para as atividades insalubridades e perigosas, a qual estabelece que o trabalho exposto a ruído de 85dB(A) por 8 horas diárias é insalubre, editando a NR-15, cujo tópico atinente a ruído é transcrito:

SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO

NR15 – ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES

15.1. São consideradas atividades ou operações insalubres as que se desenvolvem:

15.1.1. Acima dos limites de tolerância previstos nos anexos nºs. 1.2.3, 5, 11 e 12.

15.1.2. Abaixo dos níveis mínimos de iluminamento fixados no, anexo nº4, exceto nos trabalhos de extração de sal (salinas).

15.1.3. Nas atividades mencionadas nos anexos nºs. 6, 13 e 14.

15.1.4. Comprovadas através de laudo de inspeção do local de trabalho, constantes dos anexos nºs. 7, 8, 9 e 10.

15.1.5. Entende-se por Limite de Tolerância, para os fins desta Norma, a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador, durante a sua vida laboral.

15.2. O exercício de trabalho em condições de insalubridade, de acordo com os subitens do item anterior, assegura ao trabalhador a percepção de adicional , incidente sobre o salário mínimo da região, equivalente a:

15.2.1. 40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo;

15.2.2. 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio;

15.2.3. 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo.

15.3. No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa

15.4. A eliminação ou neutralização da insalubridade determinará a cessação do pagamento do adicional respectivo.

15.4.1. A eliminação ou neutralização da insalubridade deverá ocorrer:

a. com a adoção de medidas de ordem geral que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;

b. com a utilização de equipamento de proteção individual.

15.4.1.1. Cabe à DRT, comprovada a insalubridade por laudo do Engenheiro ou Médico do Trabalho do MTb;

a. notificar a empresa, estipulando prazo para a eliminação ou neutralização do risco, quando possível;

b. fixar adicional devido aos empregados expostos à insalubridade quando impraticável sua eliminação ou neutralização.

15.4.1.2 A eliminação ou neutralização da insalubridade ficará caracterizada através de avaliação pericial por órgão competente, que comprove a inexistência de risco à saúde do trabalhador.

15.5. É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho, através das DRTs, a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou determinar atividade insalubre.

15.5.1. Nas perícias requeridas às Delegacias Regionais do Trabalho, desde que comprovada a insalubridade, o perito do Ministério do Trabalho indicará adicional devido.

15.6. O perito descreverá no laudo a técnica e a aparelhagem utilizadas.

15.7. O disposto no item 5 não prejudica a ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho, nem a realização ex-officio da perícia, quando solicitado pela Justiça, nas localidades onde não houver perito.

 

ANEXO I

LIMITES DE TOLERÂNCIA PARA RUÍDO CONTÍNUO OU INTERMITENTE NÍVEL DE RUIDO

DB (A)

MÁXIMA EXPOSIÇÃO DIÁRIA PERMISSÍVEL

85

8 horas

86

7 horas

87

6 horas

88

5 horas

89

4 horas e 30 minutos

90

4 horas

91

3 horas e 30 minutos

92

3 horas

93

2 horas e 40 minutos

94

2 horas e 15 minutos

95

2 horas

96

1 hora e 45 minutos

98

1 hora e 15 minutos

100

1 hora

102

45 minutos

104

35 minutos

105

30 minutos

106

25 minutos

108

20 minutos

110

15 minutos

112

10 minutos

114

8 minutos

115

7 minutos

 

Desta forma, a redação dada pelo Decreto 2.172/97 estatuindo ruído de 90dB(A) não se sustentou por não estar escorada em nenhuma inovação legislativa que tivesse alterado o parâmetro estabelecido pela Lei 6514/97 e Portaria MTb 3214/78, razão de ter sido alterado pelo Decreto 4.882/03, de 18/11/03,  justamente por confrontar com lei federal que  atribuía outro parâmetro inferior aquele inicialmente fixado.

A Lei 8213/91 não trouxe em seu corpo a fixação do ruído de 90 dB(A) como limite para estabelecimento da condição insalubre, tendo o decreto 2172/97 aleatoriamente fixado este limite, sem supedâneo legal, pois nenhuma lei alterou a Lei 6514/77  e a Portaria MTb 3214/78 que instituiu as Normas Regulamentadoras, em contraposição a redação dada ao § 1º do artigo 58 da Lei 8213/91, com redação dada pela Lei 9732/98.

Como comentado na doutrina retro exposta somente a lei tem o poder de inovar no ordenamento jurídico existente. O regulamento é ato menor e inferior hierarquicamente na aplicação da lei (Geraldo Ataliba).

Comenta Lucia Valle Figueiredo que “…É forte a doutrina, e mesmo a jurisprudência, no sentido de não admitir que a Administração possa sem lei impor obrigações ou restringir direitos…”

Ora, O Decreto 2172/97 restringiu direito do segurado,  sem supedâneo em lei, ao impor um limite que não consta em nenhuma outra norma editada anteriormente, donde não se aplicável em detrimento do trabalhador.

Como se abstrai da doutrina de Celso Antonio Bandeira de Mello, “…só por lei se impõe obrigações de fazer ou não fazer…”, cujo princípio se aplica perfeitamente ao presente caso, já que o Decreto 2172/97 ao estatuir o Código 2.0.1 do anexo IV em 90 dB(A) extrapolou seu poder regulamentador, fugindo à sua competência, estabelecendo um parâmetro superior aquele já previsto em Lei.

Diante disto não se está requerendo a aplicação retroativa da redação dada pelo Decreto 4882/03 referente ao assunto, mas requerendo o afastamento da redação dada pelo Decreto 2172/97 por não estar lastreado em lei que fixasse o parâmetro imposto, já que em 05/03/97 já havia previsão legal contida na Lei 6514/77, regulamentada pela Portaria MTb 3214, de 08/06/78, válida até hoje, que fixa a insalubridade por ruído em 85 d(A).

O Código 2.0.1 do anexo IV do Decreto 2172/97 em sua redação afronta o poder regulamentador concedido ao Executivo por não estar escorado em lei vigente naquele momento. Não é o simples poder de regulamentar contido na Lei 8213/91 que permite ao Executivo criar parâmetros acima daqueles já previstos por outras normas vigentes.

Já decidiu esta Corte Superior  que a atividade insalubre reconhecida por laudo técnico firmado por pessoa credenciada junto do MTb pode ser considerada insalubre a despeito de não estar relacionada no decreto regulamentador.

Neste sentido os seguintes arestos:

Processo

AgRg no REsp 1348411 / RS

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL

2012/0213001-3

Relator(a): Ministro CASTRO MEIRA (1125)

Órgão Julgador: T2 – SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento: 04/04/2013

Data da Publicação/Fonte: DJe 11/04/2013

Ementa

PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DE SERVIÇO. TEMPO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTE NOCIVO ELETRICIDADE. CÔMPUTO POSTERIOR A 5.5.1997. POSSIBILIDADE.

1. É possível a conversão em comum do tempo de serviço especial prestado com exposição ao agente nocivo eletricidade, mesmo que em momento posterior a 5.5.1997, ainda que tal agente não conste do rol de atividades do Decreto nº 2.172/97, pois citadas listas têm caráter exemplificativo. Precedentes.

2. Agravo regimental não provido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin (Presidente), Mauro Campbell Marques e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.

Referência Legislativa

LEG:FED DEC:002172 ANO:1997

No mesmo sentido:

Processo

AgRg no REsp 1168455 / RS

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2009/0229753-1

Relator(a): Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE (1150)

Órgão Julgador: T5 – QUINTA TURMA

Data do Julgamento: 12/06/2012

Data da Publicação/Fonte: DJe 28/06/2012

Ementa

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EXPOSIÇÃO AO AGENTE ELETRICIDADE. ENQUADRAMENTO NO DECRETO Nº 2.172/1997. AUSÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. ROL EXEMPLIFICATIVO. COMPROVAÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. Consoante os precedentes desta Corte, em que pese a presunção absoluta de especialidade para o agente nocivo eletricidade se encerrasse com a edição do Decreto nº 2.172/1997, estando devidamente demonstrado por outros meios probantes o exercício do labor em condições especiais, é possível reconhecer a especialidade, ainda que seja em período laborado após o advento do referido decreto, porquanto o rol de atividades consideradas prejudiciais à saúde é meramente exemplificativo.

2. Tendo a Corte de origem afirmado expressamente, que no desempenho de sua atividade, o autor estava submetido ao agente nocivo eletricidade, de modo habitual e permanente, verificar tal condição por este Superior Tribunal de Justiça importaria reexame de fatos e provas, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos do enunciado sumular nº 7/STJ.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), Laurita Vaz e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro

Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp.

Neste sentido, tinha agido corretamente a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais ao editar a Súmula 32, pois o decreto que reviu o valor dos decibéis, reduzindo-os para 85 teve o cordão de demonstrar que esta quantidade, ainda que no passado fosse insalubre, especialmente porque o Decreto 2.172/97 confrontou com normas federais anteriores a sua edição reconhecendo insalubridade em patamares menores e tinha supedâneo na Lei 9732/98, de 11/12/1998.

SÚMULA 32

DOU DATA: 14/12/2011

PG:00179

ALTERADA

O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a Administração Pública reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído.

A decisão tomada para revogação da Súmula 32 da TNU/JEF foi um retrocesso na interpretação da legislação, impondo uma decisão manifestamente ilegal, pois passou por cima da redação dada pela Lei 9732/98, que deu o parâmetro trabalhista como adequado para apuração das atividades especiais, conforme redação dada ao § 1º do artigo 58 da Lei 8213/91, estabelecendo os critérios trabalhistas como aplicáveis as atividades a serem enquadradas para fins de aposentadoria especial.

Se o Poder Executivo, por sua iniciativa, sem que tenha havido um ato legislativo que alterasse a lei anterior promoveu um abrandamento da norma, consequentemente está comprovado o excesso na regulamentação anterior, o que não é próprio do Poder Executivo, devendo ser afastado desde seu início.

Desta forma, a medida deve ser questionada junto ao Supremo Tribunal Federal para evitar mais uma vez que medidas judiciais desastradas prejudiquem o trabalhador e promova a justiça social tão decantada na Constituição Federal.

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